建设工程合同谈判、签约及履行的法律要点

 一、在谈判阶段或者招投标阶段关注的要点

 

按照《招投标法》的规定：如果是强制性招标的项目，就必须通过招投标程序来签订合同，在这个阶段，我国《招投标法》是禁止实质性谈判的；如果不是强制性招投标的项目，是可以直接谈判签订合同的。现实的情况是，大部分的项目，不管是强制性的还是非强制性的，从表面上来看（不管背后有什么猫腻）都是通过招投标的程序来签订合同。在招投标阶段，有四个问题值得注意：

 

1、审查【标的物】的合法性，保证施工合同的效力；2、在投标之前一定要对投标文件中合同实质性内容进行审查，以防中标后进退两难；3、工程量差异风险；4、履约能力失查风险

 

1、审查标的物的合法性，保证施工合同的效力

 

2005年开始实施的《施工合同司法解释》确立了一个原则：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。这个解释出台之后，关于施工合同的效力问题，有被淡化的趋势，有很多地方认为，只要质量合格就可以按照合同约定进行结算，就可以不考虑合同效力。其实在这个问题上，有效和无效差距还是很大的。因为除了结算条款，还有其他很多条款，实务中，法院参照的范围也是很窄的，不是参照合同里所有的条款，只是参照结算条款，有很多条款是跟结算有关，但不是结算条款，比如违约条款，垫资利息条款，欠款利息支付条款，签证、索赔条款，这些条款都不是结算条款，但都涉及重大利益问题。

 

所以，在签订施工合同时，对合同效力的审查还是很有必要的。

 

《司法解释》规定了五种无效的情形，分别是：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（四）承包人非法转包；

（五）违法分包建设工程。

 

2011年最高人民法院有一个《全国民事审判工作会议纪要》，又规定了两种无效的情形：

（一）对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。

（二）对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。

 

《解释》和《纪要》规定了七种无效的情形。在这个地方，要特别说明的是，并不是说在这个领域里只有这七种情形是无效的，只能说这七种情形是最典型的情形，其他情形是否有效，还是要回到《合同法》规定的原则来进行判断。《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

 

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

 

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

 

（三）以合法形式掩盖非法目的；

 

（四）损害社会公共利益；

 

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

 

一共五项内容，概括性、最常用的是第（五）项，是否违反法律、行政法规的强制性规定，再结合其它具体法律规定来判断。

 

在帮助施工企业签订施工合同时，审查合同的效力是我们律师的基本业务，除了关注上述七种情形外，我关注最多的就是标的物是否合法的问题。因为标的物是否合法，对合同的效力有很大影响。

 

我们知道，一个投资建设项目，从无到有要经历两个阶段：一个阶段是投资决策阶段，一个阶段是项目建设阶段。

 

我们考察一个项目的整个寿命周期，发现国家法律层面对项目的约束和规范是从城乡规划开始的，在投资决策这个阶段还没有哪一部统一的、具体的法律对投资过程和投资行为进行约束和规范，只有宏观经济政策的约束，只要符合宏观经济政策，就是可以投资的。这里的宏观经济政策是指《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）

 

《城乡规划法》规定了建设用地规划许可证和工程规划许可证两个标志性法律文件，按照《城乡规划法》规定的程序，在申请领取建设工程规划许可证前，已经签订了国有土地使用权出让合同。所以，有没有取得建设用地规划许可证和工程规划许可证是衡量一个建设项目是否合法的重要标志。我们现在的关注点是，实践中，建设项目在没有建设用地规划许可证和工程规划许可证的情况下签订的施工合同是否有效？这就涉及标的物是否合法的问题。对这个问题法律或者《施工合同纠纷司法解释》没有作出明确规定。最高人民法院在《施工合同司法解释讨论稿》中曾经做出无效的规定，但是最后通过的正式稿中却将这条内容删除了。在实践中遇到的关于这个问题的案例，大部分是被认定为无效的。所以，这是一个应该关注的要点。如果因为这一点，合同被认为无效的话，那对于施工人来讲是很冤枉的，因为无效的过错主要在业主。这样无效的情形对于施工人来说风险也是非常大的，因为这样的项目有很多都是垫资施工的。项目不合法，就不能行使优先受偿权，因为卖不掉的，工程款的支付就成了大问题。这样的项目现在很多，时下正在热议的小产权房就是最典型的案例，另外还有地方政府非法操作的项目，也不在少数。

 

2、在投标之前一定要对投标文件中合同实质性内容进行严格审查，以防中标后进退两难

 

招投标的工程项目，在招标文件里有施工合同文本，工期、价格、质量等这些实质性条款是业主单方事先拟定好的，投标人必须无条件的响应，不能做任何修改，否则就会被废标，丧失竞争机会。一旦中标就必须按照文本签合同，这一点是有法律依据的。法律依据是《招投标法》第46条。在投标时要认真研究这些实质性条款，作风险评估。能接受再投，不能接受就不要投标了。但是有很多当事人不知道这个规则，以为可以先中了标再去谈合同条件，这是错误的，也是非常危险的。有这样一家浙江施工企业，中标了一个BT项目，1个多亿。投标前没有很好地看合同文本，到签合同时问题来了，回报率很低，回购期超过5年，回购期间没有利息，有很多费用不能计入回购基数。这样算下来，不挣钱。想改变合同条款，项目业主不同意，僵在那儿，到现在一年多了，还没签合同。签的话，等于往坑里跳，不签要承担法律责任的，进退两难。

 

招投标的过程，就是确定施工合同实质性条款的过程，就是签订施工合同的过程。招投标程序是一种特殊的要约和承诺过程，是背靠背，不是面对面的。招投标过程中，以及中标后签订书面合同时，是严厉禁止就实质性问题进行协商的。投标是邀约，中标通知书为承诺。这就给人一种错觉，认为招标文件不是合同的内容，可以不去管它。这个认识是错误的。《招投标法》第46条规定的非常明确：招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。而且在签订合同后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这个条款规定的很明确：前堵后截，必须遵守招标文件里的实质性条款内容。实务中这样的情形很多，这是一个应该注意的要点。

 

3、工程量差异风险

 

工程量纠纷是施工合同纠纷案件中最常见的，而且是很典型的一类纠纷类型，有的是工程范围约定不明确；有的是范围明确，但是工程量计算有错误；有的是设计变更引起的；有的是工程量清单漏项引起的，总之有很多种具体的情形，我们不可能一一列出。关于工程量清单漏项的问题，也是很专业的问题，但是目前这种纠纷很多，而且这一个风险点往往会导致施工方的重大损失，所以是要点之一。

 

先解释一下什么叫工程量清单。在招标时，业主要提供一张记载工程量信息的清单给每个投标人，这个清单是把施工图纸、招标文件、现场情况、规范标准等技术经济资料所记载的工程量信息全部的集中反映在上面，一目了然，投标人就在这张清单上填报价格，这就是工程量清单。这个清单是专门用于招投标工程的，这个清单是所有投标人共同的竞争平台，是从西方发达国家传过来的，2003年我们国家开始推行清单计价。从诞生到传到我们国家，用了一百多年。我们以前用的定额计价，定额计价是没有这张清单的。

 

按道理，这张清单应该详细、细化到每一颗螺丝钉的品牌、规格、型号、材质，甚至细化到每一粒沙子，这样才能让投标人报出详细的价格。实务中，由于图纸设计深度、工程量巨大、计算繁琐、复杂等因素的影响，再加上这张清单是由业主提供的，往往不能准确反映真实的工程量，一般都会少于图纸工程量，有的时候相差很多。报价是根据清单来报，但是合同承包范围却是图纸范围内的全部工程量，图纸工程量往往会多于清单工程量，这样实际上有一部分活儿是白干的，尤其是在总价包死的合同中，这一点更为明显。有这样一个案例，投标人报价按清单报的，投标人报价时没有对照图纸核实工程量，合同按图纸包死，签约价总价3000万，干完一算共计发生7000多万，报价时漏掉了好几千万。总价是包死的，漏项、错项都在包死范围内，非常被动。

 

这个风险点是工程量清单计价所特有的类型，从漏项产生的原因来看，这类纠纷会长期存在。我们为什么要关注这个问题？因为，工程量问题表面上看是一个技术问题，实际上会演变成一个法律问题。我们很多时候处理这类问题，显得束手无策，无所作为，为什么？因为专业障碍。因为这个专业障碍使我们无法进入事实里边去。

 

通过这个案件，我们应该注意到，在招投标阶段，对于工程量清单误差风险要有清醒的认识，一定要对照图纸核实工程量，并且要有应对措施，比如，不平衡报价，充分评估风险合理报价等，以免承担漏项带来的巨大风险。就像刚才的例子一样，这是很大的一个风险点。

 

4、履约能力考查

 

建筑市场很不规范，诚信缺失，甚至突破道德底线。拖欠工程款已经成了普遍的社会问题。所以工程款的支付存在很大的不确定性。

 

前些年，在山东有一起结算纠纷。一个个人租了很大一个经营场所，然后找一家建筑企业垫资装修，装完了，没钱给工程款，经营项目运转不好，资金很紧张，经营不下去，天天有人追债，后来老板跑了，房子不是他的。几百万仍里头了。到现在都找不到人，当初还是朋友介绍的工程。

 

去年一个老板在葫芦岛干的军事工程，保密的，据说是跟导弹有关系，干完了没钱给，要起诉。要我风险代理，我不作风险代理的。他找了律师，遇到一个问题，造价鉴定，缺一部分图纸，法官让部队提供，部队说保密，现场也保密，档案资料也保密，图纸不让看，实物、现场也不让看。法官说我惹不起部队，没辙了，你自己找图纸吧。

 

这样的风险就是在签约时对风险估计不足，选择项目不当，支付条款设计不利导致的。这类项目是不能垫资的，干多少活给支付多少钱，不支付就停工，损失就没那么大了。

 

以上这四个问题，是我们在谈判或者招投标阶段应该关注的几个要点。下面我们看一下在合同签订阶段应该关注的要点。

 

二、合同签订阶段要点

 

有四个问题：1、标的物描述问题；2、保证招标图纸与合同图纸一致 招标范围与合同范围一致；3、尽量不设定阶段性工期，也不设定阶段性质量验收约束；4、要特别注意审计条款或者业主单方审价条款风险。

 

1、标的物描述问题

 

这个问题，大家听起来可能比较新鲜，因为实务当中，虽然每个合同都会涉及标的或者标的物描述问题，但是因为那些个标的或者标的物比较简单，通常被我们忽略。比如，买冰箱、彩电、空调、汽车，因为商品都摆在现场，而且都标准化了，只要说出品牌、型号，这个具体的商品就确定下来了，不需要对标的物进行更多的、更详细的描述，也不会发生歧义。但是建筑物不行。因为建筑物没有标准化，不能批量重复生产，只能现场加工制作，每个建筑物都是独一无二的，即使用同一套图纸，同一个施工队伍，也造不出一模一样的东西。

 

我们知道，合同的标的物是权利义务的核心。权利义务都是围绕这个标的物来形成的。施工合同的标的物是建筑物，施工过程是建筑物从无到有的，逐步成型的过程。在合同中必须对它进行准确的描述，才能准确确定双方的权利和义务。

 

我们看看在施工合同中是如何描述标的物的？

 

一般描述分为四个方面：

第一个方面是文字描述，包括：工程名称、工程地点、工程内容、合法手续、承包范围等；

第二方面是图纸描述；

第三方面是施工组织设计描述，这个描述会告诉我们，图纸变成实物的措施和过程；

第四个方面是工程量清单描述，这个描述是对工程量最集中，对项目特征最详细的描述，根据这张清单，投标人能够报出价格；

第五个方面是规范标准、法律法规描述，一般不代表工程量，只是对质量标准的描述。

 

上述四个方面我们主要关注的要点有两个：

一个是承包范围，这个范围代表施工的事实边界，边界不清，会有纠纷的。

另一个是图纸的设计深度，设计深度就是指图纸的详细程度。

建筑图纸的设计分为三个阶段，方案设计、初步设计和施工图设计。

施工图审计是最具体的设计，设计深度能够达到准确计算工程量的地步，方案设计和初步设计是在创意阶段的设计，最多占总工作量的40%--50%。设计深度涉及到工程量的准确计算问题，设计能否对标的物准确量化的问题，是案件的事实问题，我们必须关注。

 

在我们签订施工合同的时候，要争取做到范围边界明确、清晰，不丢项、不重复，内容具体、特征描述准确，以减少纠纷。

 

2、保证招标图纸与合同图纸一致；招标范围与合同范围一致

 

这也是一个很实务的问题，很多工程在招投标，甚至在签合同的时候，施工图纸都没有出来或者没有出全，这样的话，招投标或者签订合同所涵盖的工程范围、工程内容都不明确，在履行合同，尤其是在结算时会有很多争议。这种情况主要出现在三边工程里边。

 

上面我们已经说过，招投标的过程就是合同实质性条款确定的过程，价格和价格调整方式都是通过招投标程序定下来的，招投标文件的内容与最终签订的施工合同是有逻辑关系的，签订合同只不过是将这些实质性条款用书面形式固定下来。实务中，一般都是合同里签订的范围比招标时的范围大了许多，但是工程款没有增加。比如，招标时用的是白图，签合同时用的是蓝图，蓝图的工程量比白图的工程量多了许多，如果是单价合同，工程量据实结算，可能没有问题，但是如果是总价包死，可能就要有纠纷了。有些工程着急开工，正式的施工图纸还没有出来就招标，招标用的图纸还是方案图，甚至是草图，价格方式、合同条款设计不合理，在结算工程款时，就导致了纠纷。实践中这样的纠纷是很多的，尤其是在固定总价合同中，因为差额巨大，纠纷的可能性会更大。

 

我们对这个问题要特别注意，实务中这种纠纷很多。如果招标图纸与合同图纸不一致，应该尽量不要签订总价包死合同，最好是单价合同，工程量据实结算。如果是招标范围与合同范围不一致，超出的范围要按照增项处理。否则，业主会利用合同跟施工方扯皮。

 

3、尽量不设定阶段性工期，也不设定阶段性质量验收约束

 

通常情况下，一个工程只约定一个总工期，约定开工日期和竣工日期，工程只要在总工期内竣工验收合格即可。但是有的业主，要在总工期内的某些节点上给你规定阶段性工期，要求你在某一时间点必须施工到某一节点，否则要承担违约责任。有的业主要求验收时必须一次验收合格，或者不能超过两次。这样的条款实际上是增加了施工方的义务，导致可能承担阶段性违约责任。在签订合同时，尽量避免这样的条款。

 

4、要特别注意审计条款或者业主单方审价条款风险

 

所谓审计条款，是在政府投资的工程中，上级主管部门的审计。政府一方一般都要加上一个审计条款，要求在结算时以审计结果作为结算的依据。也有的非政府业主要求以自己指定的造价咨询机构审核的结果作为结算依据，这样的条款作为施工方肯定是不能接受的，如果是那样的话，就等于结算时完全由业主说了算，业主方说多少是多少，等于施工方伸着脖子挨宰呀！断然不能接受。这个条款可以改成以双方共同委托的造价咨询机构审价的结果作为结算的依据，这才是公平的。

 

这其实是一个很老的问题，很多年前就存在着，到现在不但没有改进，好像还有加强审计条款的趋势。在政府工程里，一般施工方跟地方政府关系都很不一般，所以这些施工方往往不把这样的条款看做风险，他们都认为关系好什么事都好办，实在不行公关嘛。

 

以上是签约阶段的四个问题。下面讲一下合同履行阶段注意的要点问题。

 

三、合同履行阶段要点

 

作为一般的加工承揽合同，我们不去关注他的加工过程，我们只支付加工费即可，加工过程跟我们支付的加工费的多少是没有关系的。但是施工合同则不同，施工过程与双方的权利义务都有关系。双方的实体权利都是在施工过程中逐渐确定下来的。

 

所以，我们除了关注施工合同的签订外，更要关注施工合同的履行过程，因为施工合同签订的时候，是静态的，合同约定的工期、价格、质量都是目标，施工的过程就是双方履行义务的过程，工程竣工验收合格了，施工方交付最终成果，业主向施工方支付工程款。这个特点都是由于施工过程中的不确定性因素造成的，这些不确定性，对价格、工期、质量产生影响。

 

施工书面合同告诉我们工期、价格、质量这三大约束性目标，施工过程告诉我们这三大目标是怎么实现的，在实现这三大目标的过程中出现了哪些影响权利义务的事件或者行为，这些记录都是确定双方权利和义务的证据。在这个阶段，有太多的问题需要关注，这里有三个要点：1、工期问题；2、签证和索赔；3、关注工程价款优先受偿权的适用条件

 

1、工期问题

 

工期条款是施工合同中的主要条款之一，它是要求施工方完成施工任务，交付合格标的物的期限。工期是判断是否违约、计算违约金、欠款利息的重要依据。实务中这种纠纷很多，所以我们要关注。

 

合同中，有计划开工日期、计划竣工日期，总工期的约定；施工中，有实际开工日、实际竣工日期。诉讼中，还有推定的开工日期和竣工日期。

 

合同中的开、竣工日期往往都是计划开、竣工日期，没有什么实际意义。实际开竣工日期才是有意义的。实际竣工日期还是行使优先权的起始日。

 

但是法律或者合同中并没有给出开竣工的定义，也没有说明开竣工的标志性行为是什么，所以经常发生纠纷。有人认为进场就是开工，有人认为打桩开始就是开工，有人认为开工令或者开工报告记载的开工时间应该是开工日期。都有一定道理，但都有一定问题，尤其是有纠纷的时候，肯定是各自主张对自己有力的说法。

 

对于开工日期这个问题，最好的做法是开工的时候，双方做一个签证，共同确认某年年某月某日为正式实际开工日期，这是最简单可行的办法，最好把双方共同确认作为一个程序性条款写在合同里。

 

关于实际竣工日期，也经常有争议，原因就是没有统一的判断标准。

 

《施工合同司法解释》第十四条对如何确定实际竣工日期做出规定：

 

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

 

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

 

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

 

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

 

这个问题规定的比较明确，实务中要注意的就是固定证据。验收报告的格式已经标准化了，一定要使用范本，无论从形式到内容都是很好的证据。关于转移占有工程的日期，要能够用证据固定下来，比如用照相、录像、录音、公正等所有能形成证据的办法固定证据，来证明业主实际占有的事实。

 

2、签证和索赔

 

签证和索赔是建设工程合同里所特有的内容，其它任何合同都没有。因为施工过程会影响合同价格和工期，签证和索赔主要就是记录这些变化的，这些变化主要涉及工程量、价格和工期，这是由施工合同的特点决定的。签证和索赔一般只涉及合同之外增加的额外费用或者工期。因为涉及双方的权利和义务，因此是双方关注的焦点问题、要点问题。

 

3、设计变更与合同变更的区别

 

按照《合同法》的规定，依法成立的合同，双方必须遵守，未经双方一致同意，任何一方都不得擅自变更合同。

 

但是按照工程惯例，业主享有设计变更权，设计变更不属于擅自变更。

 

擅自变更合同，要承担违约责任，设计变更应属工程索赔的范畴。比较两种不同的变更，可以区分违约与索赔的不同。

 

4、关注工程价款优先受偿权的适用条件

 

关于工程价款优先受偿权，目前最权威的依据有四个：《合同法》第286条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院民事案由的规定》、最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》。

 

《合同法》第286条规定了两点内容：

一是首次提出了工程价款优先权的概念；

二是规定了行使优先权之前的催告程序。

 

《批复》规定了四点内容：

一是工程价款优先权优于抵押权和其他债权；

二是房屋买受人对工程价款优先受偿权的对抗权；

三是优先受偿的工程价款范围受到限制，仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；

四是行使优先权的期限限制为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

 

《审判纪要》第（二）条：关于建设工程价款优先受偿权问题针对上述批复中的第四条优先权的行使期限做了新的规定：

 

非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

 

《案由规定》把“建设工程价款优先受偿权纠纷”作为一个独立的案由。

 

通过以上规定，在实务中应该把握以下几点：

 

1、行使优先权必须是针对已经欠付的工程款

 

2、行使优先受偿权必须先履行催告程序

 

3、在审判和执行阶段都可行使建设工程价款优先受偿权。

 

4、可以将优先权作为一个独立的案由提起诉讼

 

5、对优先权有严格的限制期间，即6个月的除斥期间

 

6、优先权高于其他债权和担保权，但是在商品房工程中低于购买权

 

在实务中，业主经常用以下办法限制或剥夺施工方的优先受偿权，应该引起高度注意：

 

（1）约定工程款的支付期限在丧失优先权后。利用行使的前提是已经欠付工程款，且行使期限是竣工后六个月。

 

（2）明确约定要求施工企业放弃优先受偿权。权利是可以放弃的，承诺或者约定是有效的，在签合同时让你承诺。

 

（3）在没有竣工之前卖掉在建工程。利用行使期限的起点为竣工日，提前卖掉。

 

另外有一种情况，就是承发包双方互相勾结，利用优先受偿权优先于银行抵押权的规定，逃避银行债务。这是另外一个层面的问题。